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现代死刑适用制度比较研究
死刑由来已久，然而死刑究竟应否存在，则是十六世纪以降学者所争议之主题。而死刑存废由宗教问题转为社会问题者，则是十八世纪人权旗帜下启蒙思想影响的结果。自意大利著名刑法启蒙思想家贝卡里亚于1764年在其不朽名著《论犯罪与刑罚》首倡死刑废止论以来，其后起者边沁、菲利、李斯特等群起和之，废止之说，盛极一时；与之针锋相对，康德、黑格尔、洛克、卢梭、龙勃罗梭、加罗法洛等哲学巨擘、犯罪学家则站在死刑保留论的立场上对死刑废止论给予有力批判，西方国家由此便展开了一场旷日持久的死刑存废之争。
尽管死刑存废的争论至今方兴未艾，然而在国际人权理念的深刻影响下，在国际社会尤其是国际人权组织的大力推动下，废除死刑、限制死刑的实践正如火如荼。根据联合国经济及社会理事会秘书长关于死刑和保护死刑犯权利的保障措施的执行第六个五年报告，目前成为废除死刑国家的比例得以保持，同时反对变革的保留死刑国家和地区数目渐少，因而全世界朝着废除死刑方面发生的持续转变是比较显著的。可以说，死刑废止运动已经成为死刑发展的国际潮流。
在中国，早在1956年，刘少奇就在党的“八大”所作的政治报告中庄严地向全世界宣告：将通过减少和控制死刑，“逐步地达到完全废除死刑的目的。”然而，解放后尤其是改革开放以来，由于国内外政治、经济形势的变化，中国走向完全废除死刑的道路尚任重而道远。当前无论决策层还是法学界，普遍的观点是在当前以及今后一段时期内，由于物质生活条件和文化、法治观念等有关条件尚不具备，在中国废止死刑为时尚早，但严格控制和减少死刑，已经成为立法和司法界高度重视的问题，并成为学界的共识。在这种情况下，加强死刑存废论的比较分析，对死刑的优劣利弊进行深刻的理性探讨，固然是学者义不容辞的责任，但考察保留死刑国家和地区在适用死刑制度方面的异同，从而在保留死刑的情况下尽量科学地、最大限度地减少和控制死刑，也是不可偏废的内容，并具有更为重要的现实意义。
本文主要考察了保留死刑的国家和地区在死刑具体适用制度层面的异同，对中国死刑制度存在的问题进行了剖析，并提出了相关的改进意见。
一、死刑立法方式之比较
关于死刑的立法方式，尤其是具体罪名的死刑配置模式，大致可以分为两类：一类是完全采取相对死刑立法模式。绝大多数保留死刑的国家采取的是这种模式。另一类是绝对死刑与相对死刑相结合的模式。即刑法中规定部分犯罪采取绝对死刑方式，大部分配有死刑的犯罪，则采取相对死刑的立法方式。其中绝对死刑，是指刑法分则条文只规定死刑一种刑种，或者特定犯罪在具体特定情节的情况下只规定死刑一种刑种。主要存在于中国大陆、中国台湾地区以及日本。
在日本采用绝对死刑的只有诱致外患罪。该国刑法典第81条规定：“与外国通谋，致使其对日本国行使武力的，处死刑。”在我国台湾地区，刑法典共有4个条文7种犯罪采取绝对死刑模式，即强奸故杀被害人罪、掳人勒赎故杀被害人罪、海盗致人于死及海盗放火、强奸、掳人勒赎、故意杀人罪。在特别刑法中，有13种法律规定有死刑，其中绝对死刑的犯罪有58个，这些法律是《惩治盗匪条例》、《妨害军机治罪条例》、《妨害兵役治罪条例》、《妨害国币治罪条例》、《肃清烟毒条例》、《惩治走私条例》、《妨害国家总动员惩罚暂行条例》、《民用航空法》、《水陆空军刑法》、《战时军律》。目前台湾共有65个绝对死刑罪名。参见台湾“行政院研究发展考核委员会”编：《死刑存废之探讨》，台湾1995年，第3—4页。
中国修订后的1997年刑法典绝对死刑的条款包括：（1）劫持航空器，致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑（刑法第121条）；（2）实施绑架行为，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产（刑法第239条）；（3）拐卖妇女、儿童，情节特别严重的，处死刑（刑法第240条）；（4）暴动越狱或者聚众持械劫狱，情节特别严重的，处死刑（刑法第317条）。
对这种绝对死刑立法方式，大陆和台湾刑法学界皆给予了强烈的批评。在大陆，有的学者指出，绝对死刑立法使法官在对罪犯裁量刑罚时无选择余地，只能不加区别地判处死刑，难免失之过重，不利于死刑适用的司法控制；参见韩美秀、李德贵：《论我国死刑制度的立法完善》，载高铭暄主编：《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社1997年版，第327页。不利于区别对待，也不利于贯彻“少杀”方针。参见王立灿、李少民：《对限制死刑的立法思考》，载高铭暄主编：《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社1997年版，第347—348页。
在台湾地区，刑法学界关于绝对死刑立法弊端的阐述，概括起来主要包括以下几点：（1）绝对死刑剥夺了法官酌情裁量的权力，是立法侵犯了司法权，违背了台湾“宪法”规定的分权原则，同时破坏了“宪法”保障人权的要旨；参见许宗力：《死刑的立法与适用》，载台湾《联合报》1990年6月20日；陈志龙：《惟一死刑的立法与违宪》，载台湾《自立晚报》1990年6月20日。（2）违反“宪法”第23条规定的比例原则；参见台湾“司法院”《释字第263号解释案之声请书》，载台湾《“司法院”公报》1990年第8期。（3）由于绝对死刑立法条文之多，引起事实审法官认为这是酷法而拒绝适用，造成偏袒被告之事实之认定及从严解释法律之现象。参见刘秉钧：《死刑与实现正义》，载台湾《刑事法杂志》1991年第1期。（4）绝对死刑不问犯罪动机、手法、态样、结果，恒以剥夺生命之方式处罚，其对人权的侵犯，可谓已达极致。若其目的是在吓阻犯罪，而其吓阻的效果如何，却并无任何具体的科学性证明，而仅能凭立法者主观的臆测认为足以达到吓阻的目的者，实无异以生命的剥夺换取不确定且虚无飘渺的吓阻效果。参见苏俊雄著：《刑法总论Ⅲ》，台湾1991年4月版，第184页。
我们认为，这种绝对死刑立法方式是极不科学且有悖于现代刑罚观念及制度的做法。参见赵秉志等：《中国刑法修改若干问题研究》，载《法学研究》1996年第5期。首先，这种立法方式与现代世界各国采取相对确定法定刑的普遍做法背道而驰。在近代刑法史上，基于绝对罪刑法定主义向相对罪刑法定主义的转变，作为罪刑法定重要内容的法定刑也经历了由绝对法定刑向相对法定刑的转变过程。由于相对法定刑给予法官相对的自由裁量幅度，让法官可以充分考虑行为人的行为及人身危险性等各方面影响量刑的因素，有利于实现个案公正，维护被告人的合法权益，因而当今世界各国普遍采相对法定刑而弃绝对法定刑。死刑作为刑种中最为严厉者，更不应采取绝对法定刑的立法方式。其次，采取绝对死刑立法方式违背了罪责刑相适应的刑法基本原则。罪责刑相适应是从传统的罪刑相适应原则演变而来，该原则不仅考虑了行为的客观危害程度，而且充分考虑行为人的刑事责任程度（包括人身危险性大小等），实现了刑罚报应与预防的统一，从而被各国刑法立法和刑法理论普遍确定为刑法的基本原则之一。而绝对死刑立法，要么罔顾任何犯罪情节，要么唯结果论（如中国刑法中的劫持航空器罪，只要致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏，均应处死刑，这是典型的唯结果论，该规定不仅无视行为人在危害结果主观态度上差异，同时无视重伤与死亡这两种不同危害结果在社会危害性程度上的差异），严重地背离了罪责刑相适应原则的要求。再次，这种绝对死刑立法造成罪刑的严重失衡，也违背了刑法面前人人平等的原则。以中国大陆刑法典规定的绑架罪为例，只要在绑架过程中致被绑架人死亡就处死刑，而与此社会危害性程度基本相当的抢劫过程中致使他人死亡，乃至抢劫过程中杀害被害者的，刑法并未规定绝对地处以死刑。这样的规定，在破坏罪刑均衡结构的同时，从行为人角度讲，也有违刑法面前人人平等原则。
总之，绝对死刑立法殊不足取，其不仅严重背离现代刑事立法的进步趋势，也有违刑罚的宗旨，不利于实际限制和减少死刑的适用，可以说是与当今死刑废止国际潮流严重背道而驰的立法。
二、死刑适用限制条件之比较
当今世界，虽然有许多国家和地区在立法上已经废止了死刑，有的虽然没有废止，而事实上并没有实际适用死刑，但由于死刑具有满足社会公众正义感或复仇情感之需要，并具有永远隔离排除犯罪者之预防功效，加之国民报应观念根深蒂固，因而保留死刑的国家和地区仍不在少数。但这些保留死刑的国家和地区，基于现代人权保障之需要，以及某些国际公约、区域性公约之约束，在对死刑的适用上皆作了限制性规定，从而大大削减了死刑的实际适用。比较这些国家和地区在死刑的适用条件上的限制性规定，对于中国死刑的立法完善具有重要借鉴意义。
下面，拟分作以下几个部分对死刑的适用限制条件作一解析。
（一）死刑的适用范围
1死刑适用情节之比较
在保留死刑的国家，对死刑的适用情节的规定，大都体现在刑法分则具体适用死刑的罪名规定上，通过对该适用死刑之罪名在犯罪情节上的限制，来缩小或限制死刑的实际运用。这些犯罪情节包括行为人的身份、行为的客观危害程度、行为人的主观恶性程度等等。最为典型的就是中国刑法典。中国刑法典分则条文中，多处要求适用死刑，必须“对国家和人民危害特别严重，情节特别恶劣”、“造成严重后果”、“致人重伤或者死亡”、“情节特别严重”、“数额特别巨大”、“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，等等。但从总则上对死刑适用情节作出限制性规定的国家并不多见。从笔者所接触的立法资料来看，中国和俄罗斯刑法典在这方面堪称代表。《公民权利和政治权利国际公约》第 6 条第 2 项也明确规定，在未废除死刑的国家，判处死刑只能作为对最严重的罪行惩罚。根据联合国经济与社会理事会秘书长关于死刑的第六个五年报告，不属于最严重的犯罪主要有：毒品犯罪、强奸罪、绑架罪、经济犯罪、职务上的犯罪、宗教犯罪等。
俄罗斯刑法典第59条第1款规定，死刑作为极刑只能对侵害生命的特别严重的犯罪适用。该款不仅从罪种上限定了死刑只能适用于非法剥夺生命的犯罪，而且要求犯罪情节“特别严重”。而中国刑法典则于总则第48条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。根据中国刑法学界的通说，所谓罪行极其严重，是主客观的统一，既包括犯罪性质和危害后果特别严重，也包括犯罪人的主观恶性和人身危险性特别巨大。参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》（上册），中国人民大学出版社1998年版，第332页；赵秉志、肖中华：《论死刑的立法控制》，载《中国法学》1998年第1期。
那么，立法上对死刑适用条件作总的规定，是否必要呢？笔者认为，相比而言，中国、俄罗斯刑法典对死刑适用情节作总则性规定，具有重要意义，其积极价值在于：首先，从立法的层面考察，反映出立法者对适用死刑问题上的慎重态度，充分体现少杀、慎杀的死刑政策；其次，从司法层面考察，立法的这一规定，对司法机关在具体适用死刑时起到警示和总根据作用。司法机关在对具体犯罪适用死刑时，尽管要符合具体犯罪具体情节的要求，但除了极少数绝对适用死刑的条款外，大部分死刑的适用都属于相对死刑条款，即死刑与无期徒刑，乃至与有期徒刑选择适用，在此量刑幅度内，是否适用死刑仍需要法官具体裁量，这就需要司法机关严格依照刑法总则对死刑适用情节的法定限制性条件，把握立法精神和死刑政策，做好死刑的限制适用工作。如果总则无此规定，则司法机关在具体裁量时就失去统一的标准，从而使得死刑的适用失去平衡，容易导致罪刑失衡。
需要指出的是，在日本，尽管其刑法总则没有类似的规定，但根据判例，对死刑的适用，要综合考虑行为人所犯罪行的性质、动机、形态，根据杀人的手段方法的执拗性和残酷性、结果的重大性，综合考察被害人的人数，被害者家属的被害感情，社会影响，犯人的年龄，前科以及犯行后的情节等各种情节，其罪责真正重大，从其罪责的均衡观点以及一般预防的观点看，认为处以极刑是不得已的场合，可以选择死刑。参见［日］野村稔著：《刑法总论》，法律出版社2001年版，第476页。可见，在日本的司法审判实践中，也存在一个适用死刑的原则性或综括性标准。正是这种标准指导着司法实践对死刑的合理、恰当的运用。
当然，如何理解“最严重的罪行”、“罪行极其严重”，各国可能会因社会、文化、宗教和政治背景等的不同而有所不同，从而在保留死刑的国家和地区，其具体适用死刑的罪种也有很大的差异。
2死刑适用罪种之比较
除了少数国家，如俄罗斯将死刑适用的罪种明确在总则限定为侵害生命的罪行外，其他大部分国家并未对死刑的罪种适用条件作总则性规定，而是在刑法分则或者附属刑法、单行刑法中作具体规定。
根据联合国经济及社会理事会秘书长关于死刑和保护死刑犯权利的保障措施执行情况的第六个五年报告（2001年5月），从世界范围来看，目前死刑适用的罪种主要有以下几种表现形式：
（1）死刑仅适用于严重危及生命安全的罪行。许多保留死刑的国家规定死刑仅适用于危害生命安全的犯罪，这是目前在保留死刑的国家中死刑罪种适用最少的一种表现，如俄罗斯。
（2）对普通犯罪废除死刑，对军事犯罪或者危害国家安全的犯罪保留了死刑。这类国家有意大利、西班牙、新西兰、尼泊尔等。
（3）至少25个国家对性犯罪规定了死刑。大部分为强奸罪、强奸幼童；1997年巴基斯坦规定对轮奸行为适用死刑。带有暴力性质的同性恋行为在古巴是一项可判处死刑的罪行；在苏丹，对多次卖淫、非法性行为和被判3次发生同性恋性行为者都可以判处死刑。
（4）以亵渎或叛教为形式的宗教上的异议在宗教信仰浓重的伊朗伊斯兰共和国、阿拉伯利比亚民众国、巴基斯坦、沙特阿拉伯和苏丹，仍然是可以处以死刑的罪行。
（5）目前对经济犯罪保留死刑的国家不超过11个，包括中国和越南在内。
（6）根据联合国1985年起对贩毒罪所作的调查，1985年有22个国家和地区对该类罪行处以死刑。截至1995年，这一数目已上升到至少26个国家，而到2000年年底，至少上升到了34个国家。在其中一些国家和地区中，对以提供为目的而持有少量非法毒品的行为也可以处死刑。如根据马来西亚法律，任何人一旦被发现持有海洛因超过15克，除非提出相反的证据，否则即被推定为贩运这种毒品，并因此受到法定死刑的惩罚。
从上述罪种的组合角度看，目前保留死刑的国家，对死刑的适用有的只限于侵害生命的犯罪，有的包括侵害生命的犯罪、危害国家的犯罪、危害公共安全的犯罪，有的国家则除了上述犯罪外，对财产犯罪、经济犯罪还规定有死刑，范围有的小些，有的大些。相比而言，中国刑法典对死刑罪种的适用范围是比较宽泛的。中国刑法典分则共10章，其中有9章挂有死刑条款，其广泛分布在危害国家安全、危害公共安全、破坏社会主义市场经济秩序、侵犯公民人身权利、民主权利、侵犯财产、妨害社会管理秩序、危害国防利益、贪污贿赂、军人违反职责罪中。
我们认为，具体哪些罪种可以适用死刑，固然与一个国家和地区的政治制度、经济发展状况、社会治安状况、国民观念、民族特点、文化传统等密切相关，因而不可一概而论合理与否。例如，在中国，且不说通奸行为能否规定死刑，就是将其规定为犯罪，也与中国的国情不符；而在沙特阿拉伯国家，其基于风俗习惯而将妇女与他人通奸列为死刑罪。但是，一般而言，站在保留死刑的立场上，基于死刑报应观念与预防功能，死刑适用于直接侵害公民生命的犯罪、内涵着侵害公民生命危险的危害公共安全的犯罪（如放火罪、爆炸罪）、危害国家安全的部分犯罪、部分财产犯罪（如抢劫罪），具有其现实合理性。出于《公民权利和政治权利国际公约》关于死刑只适用于最严重罪行规定的模糊性而产生的分歧，联合国人权委员会在第1991/61号决议及随后在第2000/65号决议中，敦促所有仍维持死刑的国家确保不要对非暴力的金融犯罪或非暴力的宗教活动或表达信仰规定死刑。
现在不得不讨论的问题是，对经济犯罪应否适用死刑？目前对于经济犯罪的内涵与外延尚无统一的认识，存在广义和狭义的经济犯罪概念。广义上的经济犯罪概念则包括财产犯罪，乃至贪污贿赂犯罪也包括在内，而狭义的经济犯罪则仅指直接发生在商品生产、流通、消费环节侵害社会市场经济秩序的各种犯罪，在中国则仅指刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的各类犯罪（包括单行刑法和刑法修正案中所增设的骗购外汇罪，隐匿、销毁会计资料罪）。笔者认为，如果结合中国刑法典的规定，将经济犯罪理解为狭义的经济犯罪比较妥当。目前，从世界范围看，对经济犯罪不适用死刑，或者严格限制适用，已是各国刑事立法通行的做法。各国对经济犯罪的惩治，往往把重点放在对罚金刑、没收财产以及短期监禁刑的适用上，其处罚往往比侵犯财产罪要轻缓得多。而像中国这样，死刑如此大量被适用于经济犯罪，实属罕见。在中国刑法中规定的60余种死刑罪名中，破坏社会主义市场经济秩序的犯罪中的死刑罪行就占了13个，其比重甚大。对此，刑法学界不少学者对此予以批评，建议立法大幅度削减经济犯罪中的死刑罪名，甚至直接废除对经济犯罪死刑的适用。如梁根林、张文：《对经济犯罪适用死刑的理性思考》，载《法学研究》1997年第1期；赵秉志等：《中国刑法修改若干问题研究》，载《法学研究》1996年第5期。等等。有的论者基于死刑存在的报应性和功利性两大根据，展开对经济犯罪应否适用死刑的理性思考，论者认为，随着社会经济的发展，人类文明程度的提高，在生命——财产关系范畴中，人的价值不断提高，主体意识不断增强，价值至高无上的生命和价值相对确定并可以计量的经济利益之间不存在进行等价交换的基础，对经济犯罪适用死刑不能做到罪刑相当，不符合以罪刑等价为基础的现代报应观念，缺乏适用死刑的报应性正当根据；同时，对经济犯罪过多地适用重刑和死刑，会窒息宽松、和谐的经济环境，削弱市场活动主体的经济性，制约市场经济的发展，这种无形的社会代价和有形的经济代价远远超过适用死刑可能产生的一时的、有限的预防、威慑效果，不符合适用死刑功利性之要求。参见梁根林、张文：《对经济犯罪适用死刑的理性思考》，载《法学研究》1997年第1期。
从有关立法资料来看，中国1997年修订后的刑法典之所以保留对经济犯罪的死刑配置，主要是“考虑到经济犯罪的情况严重，还不具备减少死刑的条件。”王汉斌副委员长于1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第5次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑法〉（修订草案）的说明》。这充分地反映出立法者对死刑报应观念和威慑作用的过分倚重，但经济犯罪不同于其他犯罪，其产生和发展更有其复杂的社会原因，社会体制、管理制度等对经济犯罪的存在应当负有很大的责任，如果对经济犯罪适用死刑，其结果便是将本属于应由社会承担的部分责任完全转嫁给犯罪个体，这对犯罪人而言是不公平的。对经济犯罪的惩治更应从社会综合治理的角度切入。另外，应当看到，经济犯罪的过程和市场经济的发展具有天然的联系，经济犯罪本身呈现出危害严重但又利弊交织的特有属性。如果对经济犯罪行为处罚过厉（包括适用死刑），则其“利”受到阻遏，从而影响市场活力的发挥，最终对社会发展不利。一直对经济犯罪颇有研究的藤木英雄博士认为，死刑仅适用于威胁或侵害他人生命的犯罪，对经济犯罪不能适用死刑，因为经济犯罪与人的生命并没有直接的关系。而且死刑不仅不会防止经济犯罪，相反它不仅会颠倒人们的刑罚公正观念，而且可能诱发人们采取极端手段进行经济犯罪，甚至可能破坏经济体制本身。参见李海东主编：《日本刑事法学者》（下），法律出版社、成文堂联合1999年版，第210页。而且，由于中国已签署了《公民权利和政治权利国际公约》，遵守该公约的规定是该公约在我国生效的当然法律效果，而根据联合国经社理事会的报告，经济犯罪不属于最严重的犯罪，也就是说经济犯罪不应在可适用死刑的范围之列。这便与《公约》关于保留死刑的国家死刑只能是对最严重罪行犯罪的惩罚发生强烈而明显的冲突。因此，中国对经济犯罪适用死刑的立法值得立法者的深思！
（二）死刑的适用对象
从适用的对象上加以严格限定，是限制死刑适用的重要内容。在保留死刑的国家和地区莫不重视对此的规定。
1对未成年人是否适用死刑之比较
（1）对未成年人是否适用死刑之立法与司法。
禁止对未成年人适用死刑，这已成为保留死刑的国家和地区之通例。联合国《公民权利和政治权利国际公约》以及其他区域性公约规定，禁止对18岁以下的未成年人适用死刑。联合国经社理事会1984年通过的《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第3条也明确规定，对犯罪时未满18岁的人不得判处死刑。1989年联合国儿童权利公约第37条（a）再次强调禁止对未成年人执行死刑。即使没有签署此项公约的国家，也往往根据本国未成年人的发育特点、犯罪状况，确定了一定年龄段以下的人不适用死刑的原则。其中，多数国家规定为18周岁；也有的国家超过了18周岁，如古巴、保加利亚、匈牙利为20岁，希腊为21岁；有的国家则低于18周岁，如越南、扎伊尔、津巴布韦为16岁，尼日利亚为17岁，等等。参见胡云腾著：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第98—99页。
中国1979年刑法典曾经规定，犯罪的时候不满18岁的人不适用死刑，但同时又规定，已满16岁不满18岁的，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期二年执行。根据中国刑法典的规定，死刑缓期执行是死刑的执行制度，而不是独立的刑种，因而1979年刑法典的此项规定被学界认为存在逻辑上的矛盾，根据该规定，实际上不满18周岁的人仍可适用死刑（不包括死刑立即执行）。1997年修订后的刑法典采纳了学界的建议，同时也为了更好、更全面地贯彻对未成年人犯罪从宽处理的政策，取消了1979年刑法典的此项规定，代之以犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑的规定。
尽管如此，当今世界仍有少数国家并未对未成年死刑的适用作禁止性规定，也即对未成年人仍可适用死刑。根据有关报告，在1985——1999年，世界上共有7个国家对10名不满18周岁的人执行了死刑，其中孟加拉1名、伊朗3名、伊拉克1名、尼日利亚、巴基斯坦、沙特、也门各1名，而也门少年在1993年7月21日被执行死刑时年仅13岁。。from Victor Streib :The Juvenile Death Penalty Today :Death Sentences and Executions for Juvenile Crimes January 1973June 1999″June 1999
在此最值得指出的是，一项以人权卫士自居的美国是世界上少有的几个对未成年人适用死刑的国家。尽管《美国宪法》禁止对犯罪时不满16岁的人处以死刑，但有7个州没有规定最低年龄限制。参见美国司法统计局2000年12月公告《1999年死刑》，NCJ184795华盛顿2000年12月。而且，美国没有批准《儿童权利公约》，在1992年6月批准《公民权利和政治权利国际公约》时，还就禁止对犯罪时不满18岁的人处以死刑的第6（5）条予以保留。1999年年底，美国最高法院在Domingues诉Neveda一案中裁定，在听取美国首席检察官的论点之后，不再考虑处决一名犯罪时为16岁的人是否违犯了习惯国际法和美国的条约义务问题。从实践来看，美国自1976年恢复死刑以来至2000年6月22日，已对犯罪时不满18周岁的犯人执行了17起死刑。有25个州允许对这样的人执行死刑；21个州允许对在犯罪时已满16周岁的人执行死刑。 参见大赦国际《儿童与死刑——1990年以来全世界的处决情况》，ACT/50/010/2000伦敦2000年，第7页。
在中国台湾地区，根据台湾刑法典第63条第1项之规定，未满18岁的人，不得处死刑或者无期徒刑。但该条第2项又规定，未满18岁人犯第271条第1项之罪（即杀直系血亲尊亲属罪）者，处死刑或者无期徒刑。另外，台湾《少年事件处理法》第75条也有类似的规定。可见，在中国台湾地区，虽然不满18周岁的人原则上不得判处死刑，但如果实施杀害直系血亲尊亲属行为的，则可以处死刑。
（2）简要评析
当今世界保留死刑的国家往往都规定对未成年人禁止适用死刑，这不仅是基于人权保障之观念、出于对未成年人的特别保护，同时也是充分考虑到未成年人的身心发育状况以及犯罪的实际状况，因而具有合理性和科学性，符合国际发展潮流，值得称道。正如中国学者所指出的，未满18岁的未成年人智力发育尚不成熟，辨别是非和控制自己行为的能力较差，同时他们的思想不固定，可塑性较大，相对地易于接受改造，因而对他们不宜适用死刑，而应给以改过自新的出路。参见赵秉志著：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第127—128页。在美国，对未成年人适用死刑持反对意见的学者也认为对未成年人适用死刑是独断的、残暴的，明显地忽视了把罪犯改造成为社会所承认的成员所作的努力。首先，从青春心理学的角度，未成年人不知道死亡的真正意义，不理解死刑的威慑力，甚至常常为死亡所吸引；其次，在英美刑法史上，心理上胜任能力较差的年轻人从未被看作应与成年人一样受处罚的人，因而在处罚上应与成年人有所不同；再次，在美国，18岁是大部分非刑事目的规定的最一般的年龄，未满18岁的人没有享受投票、饮酒、结婚等其他成年人所享有的权利和特权，却对他们适用最严厉的刑罚，是违宪的，并且违反基本的公正与正义。参见杨正根编译：《美国对未成年人判处死刑概况》，载《国外法学》1988年第2期。
至于中国台湾地区刑法典的规定，笔者认为，其既然规定对犯罪时不满18岁的人不适用死刑或者无期徒刑，却又规定适用死刑的例外情况，犯了与中国1979年刑法典的规定同样的逻辑错误。对此，中国台湾学者指出，《少年事件处理法》既然从保护少年立场出发认为少年不适用极刑，自不应再设应报性的例外，何况少年竟有杀害应是恩爱最深之自己父母或祖父母，其无知及心理异常程度殊甚可悯，应较其他少年更需要教育，倘仅根据应报观念认为可恶而以严刑与社会永久隔离，似与少年法之立法精神与教育主义原则相悖。再者，从被害人学角度看，父母管教无方，致使子女竟敢杀害自己至亲尊长，失教之过尤甚，其本身应负重要责任，仅对子女科以重刑显非得策。参见张甘妹著：《刑事政策》，台湾三民书局1979年版，第87—88页。笔者认为，该学者的分析颇有道理，值得台湾刑事立法修订之借鉴。
2对妇女是否适用死刑之比较
除了极个别国家刑法明确规定，对妇女不得判处死刑外， 就笔者所能掌握的立法资料看，仅俄罗斯刑法典规定对妇女不适用死刑。俄罗斯规定对妇女一律不适用死刑的确体现了人道主义精神和对女性的保护，但此规定可能与俄罗斯国家妇女犯罪的总体状况密切相关，对此规定不可照搬于中国。在中国，女性犯罪，尤其是某些侵犯公民权利的犯罪，如拐卖妇女、儿童等犯罪，其社会危害性仍相当突出，不可一概将女性排除于死刑适用对象之外。另外，根据国际大赦组织的报告，在古巴也从未对妇女适用过死刑。对女性是否适用死刑的问题，主要集中于怀孕的妇女是否适用死刑。对此，国际社会较为一致的做法是：对怀孕的妇女不得适用死刑。对此，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第6条明确规定，孕妇被判死刑，不得执行其刑。联合国经社理事会《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》则规定，对孕妇或新生婴儿的母亲不得执行死刑。这些规定，充分体现了对妇女尤其是怀孕妇女人权的特殊保护和人道主义精神，已成为现代社会的共识。
中国刑法典也于第49条规定了审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。但学者一般认为该条规定与《公民权利和政治权利国际公约》的规定尚存有距离。曾经一段时期，中国刑法学界有的人对怀孕的妇女不适用死刑提出质疑，认为与中国计划生育的基本国策不合，并认为当胎儿的继续存在或产生会严重影响到公正执法和良好的社会秩序的稳定时，前者应服从后者，并基于此而主张对审判时怀孕的妇女不适用死刑有修改和完善的必要（参见谭可：《对“审判时怀孕的妇女”不适用死刑的质疑》，载《江西法学》1992年第2期），有的论者甚至建议取消此规定（参见胡志强：《刍议孕妇不适用死刑问题》，载《法学内参》1986年第1期）。笔者认为，这些论调或者罔顾国际社会之潮流，或者立论偏颇，皆不足驳斥。根据学界的一般理解以及关于此问题的三个司法解释（时间分别为1983年9月20日、同年12月30日、1998年8月4日），“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”应理解为：（1）人民法院在审判时发现，在羁押受审时已是孕妇的，不适用死刑。无论是在关押期间，或者是在法院审判的时候，对怀孕的妇女，都不应当为了要判处死刑，而给进行人工流产；已经人工流产的，仍应视同怀孕的妇女，不适用死刑。（2）对于审判的时候怀孕的妇女不适用死刑，是指不能判处死刑，既不能判处死刑立即执行，也不能判处死刑缓期二年执行。（3）怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为“审判的时候怀孕的妇女”，依法不适用死刑。
由于中国刑法对怀孕妇女不适用死刑的规定作了“审判的时候”的时间性限制，导致出现以下后果：审判结束后死刑执行前，发现妇女怀孕的（可能是审判结束前已经怀孕，也可能是实际发生在审判结束后）；以及在死缓期间，妇女怀孕又故意犯罪的，这两种情形，根据刑法典第49条的规定和上述司法解释以及刑法典第50条的规定，则对于前者可以对该怀孕妇女适用死刑，对于后者则成了必须执行死刑（因为根据法律规定，被判处死缓的，在考验期间，如果故意犯罪，经查证属实，执行死刑）。因为这两种情况都不是发生在审判时，而是发生在审判后。但这种结局显然与《公民权利和政治权利国际公约》对怀孕的妇女不适用死刑的规定相左。由于中国是该公约的签署国，一旦公约生效，则刑法典的该条规定就应该予以适当修正。顺便指出，对于前一种情况，尽管刑法未有明确，但最高人民法院在《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》中规定，下级人民法院在接到执行死刑命令后，发现罪犯正在怀孕的，应当停止执行，并立即报告核准死刑的人民法院，由核准死刑的人民法院作出裁定。该解释尽管与公约的精神相吻合，但毕竟缺少刑法上的依据。
另外，对于何谓“审判时”，法律规定得比较模糊，有的论者指出这有违刑法的明确性原则。参见郭书山：《论中国死刑制度“法定”的不足及完善》，载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第3期。从字面上讲，审判时显然是指法院审判阶段，但这种理解显然偏颇，容易造成有关司法机关规避法律规定之弊端，极易损害适用刑法面前人人平等之基本原则。故而有的论者主张应从公安司法机关对被告人采取强制措施算起，而强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。参见高一飞：《从〈公民权利与政治权利国际公约〉的立场看中国的死刑问题》，载《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版。从学理角度，出于中国刑法对怀孕妇女不适用死刑的立法精神之考虑，对“审判的时候”应作广义的理解。对此，最高司法机关似乎已意识到此问题，在前述的第三个司法解释中明确，怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉，交付审判的，应当视为“审判的时候怀孕的妇女”。该解释将审判时的起点确定为从被羁押起，而根据中国刑事诉讼法的有关规定，被羁押自然包括被采取强制措施。而被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审，由此可以推之，取保候审期间怀孕的妇女应视为“审判的时候怀孕的妇女”。
尽管司法解释在一定程度上弥补了立法规定不明确之不足，但并非解决问题之根本，问题关键乃在于应否将对孕妇禁止适用死刑限于“审判的时候”。对此，有的学者指出，为了更好地贯彻人道主义，保护孕妇和胎儿的特殊利益，凡在羁押、取保候审、监视居住以及剥夺自由刑罚执行期间怀孕的妇女，均不得判处死刑和执行死刑。在死刑缓期执行期间一旦被发现是怀孕的妇女，应立即予以改判，将其刑罚改为无期徒刑或者长期徒刑。参见高铭暄、李文峰在2000年刑法学年会提交的论文：《从〈公民权利与政治权利国际公约〉论中国死刑的立法完善》。笔者认为，其内容合理，但若反映到立法中，不免有罗嗦之嫌，最简洁的方法是同《公民权利和政治权利国际公约》相接轨，删除中国刑法中“审判的时候”之时间限制，代之以“怀孕的妇女不得执行死刑”，则上述情形悉皆包括在内。
3对老年人是否适用死刑之比较
对老年人犯应否适用死刑，各国做法不一，国际社会也无统一的标准。另外，对老年人年龄界限标准，各国、各地区的掌握标准也不一样。
在俄罗斯，根据刑法典第59条第2款的规定，对法院作出判决时已年满65岁的男子，不得判处死刑。另外，根据联合国经济及社会理事会秘书长关于死刑情况的第六个五年报告，哈萨克斯坦规定65岁以上的人不得执行死刑；而在菲律宾和苏丹（70岁）、危地马拉和蒙古（60岁）等国家则对这些人免刑。在日本，曾于1995年处决了一名70岁的囚犯；于1998年底，日本关在死囚区内年龄最大的待决人为83岁，在美国最大的年龄则是84岁。
中国台湾地区“刑法典”第63条规定，对满80岁人犯罪者，不得处死刑或无期徒刑。根据此规定，法院只能科以有期徒刑，而不得于法定刑之范围内自由选择，科处死刑或无期徒刑。对此，有台湾学者认为这是中华民族“尊老”的体现。参见林山田著：《刑法通论》，台湾1998年10月，第699页。
在中国大陆，刑法并未对此作特殊规定，也就是说对老年人只要具备刑法第59条规定的死刑适用条件，是可以适用死刑的。从实践来看，也确曾发生对老年人判处死刑的案例。
那么，对于老年人是否应当适用死刑呢？对此，中国学者提出了不同的意见。
一种意见认为，从中国死刑的性质和功能上看，老年犯罪人对死刑有承受能力，对老年犯罪人通过适用死刑也可以达到刑罚目的。因而一般说来，对老年犯罪人不宜禁止适用死刑，对罪大恶极尤其是同时还具有再犯能力的老年犯罪人，应依法适用死刑。但从刑事政策和刑罚目的来考虑，对老年犯罪人还是应当较为严格地限制死刑的适用。另一种意见则主张，对年满70岁的老年人犯罪不应适用死刑，并建议刑法对此予以明确规定。理由主要是：（1）已满70岁的老年人，生理和心理都发生了显著变化，辨认或控制能力减弱，责任能力相对降低；（2）70岁的老年人已是垂暮之年，处以徒刑就足以起到惩戒作用；（3）实践中对已满70岁的老年人判处死刑的案件极少，适用死刑没有多大现实意义。参见梁华仁等：《中国死刑的立法限制》；韩美秀等：《论中国死刑制度的的立法完善》；王立灿等：《对限制死刑的立法思考》；均载于高铭暄主编：《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社1997年版，第301、318、344页。
我们认为，从死刑的性质和功能角度加以考察，对老年人犯固然可以适用死刑，但诚如第二种意见所指出的，从整体来看年满70岁的老年人的责任能力相对下降，更为重要的是，实践中对这种年龄段的人适用死刑的情形极少。既然如此，为何不干脆在刑法中明确规定对年满70岁的老人不适用死刑，以体现立法者严格限制死刑的立法精神，同时也留得“尊老”、“恤刑”之美名，使中国刑法在此方面的规定更加彰显中华民族之古老传统美德？
4对限制责任能力的精神病人是否适用死刑之比较
对于限制责任能力的精神病人是否适用死刑，各国、各地区也有不同的规定。日本和韩国刑法典都规定，对精神（心神）耗弱之人实施犯罪的，应减轻处罚，而死刑的减轻时，得减为无期惩役、无期徒刑监禁或者10年以上惩役或监禁，参见《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年版，第20、27页。或者改为无期或者10年以上劳役或者徒刑。参见《韩国刑法典及单行刑法》，金永哲译，中国人民大学出版社1996年版，第10页。这就意味着对限制责任能力的精神病人直接排除了死刑的适用。同样，土耳其刑法典第47条也规定：“凡患有精神病时减弱意识或行动自由达到相当程度者，对犯罪人的处刑可按下列情况给予减刑：（1）死刑减为15年以上重监禁……”转引自梁华仁等：《中国死刑的立法限制》，载高铭暄主编：《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社1997年版，第302页。
根据联合国经济及社会理事会秘书长关于死刑情况的第六个五年报告，美国自1994年初到2000年底，至少处决了15名被诊断为有一定程度智力迟钝的囚犯。不过，自1996年初以来，每年处决的数目似乎一直在下降，越来越多的人反对处决智力迟钝的人。现在这种做法已被该国38个保留死刑的州中的13个州所禁止。另外，根据最新消息，2002年6月20日，美国联邦最高法院以6：3投票通过了一项历史性裁决，对犯有谋杀罪但被证明智力低下（IQ低于70）的人，以宪法修正案第8条关于“不得施加残酷的、非常的刑罚”之规定而不再适用死刑。参见马新耀：《美国：IQ低于70者不适用死刑》，载《人民法院报》2002年7月15日。
在中国，刑法典对此没有排除适用死刑。而且，根据中国刑法第18条的规定，尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。这里使用的是“可以”减轻，而不是应当减轻，因而根据此条的规定，仍不排除对限制责任能力的精神病人适用死刑的可能。
不过，在刑法学界，有学者认为中国刑法应增加对限制责任能力的精神病人不适用死刑的规定。在中国台湾地区，也有学者指出，此等人识别行为违法与否的能力显较常人大为减弱，其责任能力显然介于有责任能力与无责任能力人之间，自宜比照少年犯之规定而限制适用生命刑，而台湾现行“刑法”则无此规定，建议于刑法修改时，补充规定之。参见林山田著：《刑罚学》，台湾商务印书股份有限公司1995年6月修订版，第163页。
笔者认为，上述学者的建议不无道理，但是否在立法上对此作出规定，还取决于立法者对处于此种程度责任能力的精神病人在从宽处罚程度上的具体态度。尤其是在如何判定智力障碍方面还存在一些后续性的难以操作的问题，如确定智力障碍的技术标准是什么、如何证明行为人的智力障碍与所导致的犯罪之间存在因果关系、如何证明智力障碍发生在成人期以前，等等。为此需要进一步完善相应的程序规则和制度标准，因而对此还应结合此类犯罪的具体发案状况综合考虑、慎重规定为好。
三、死刑核准、批准问题之比较
（一）死刑核准权问题
为严格限制死刑的实际适用，防止对适用死刑权力的滥用，《公民权利与政治权利国际公约》第6条第2项规定，死刑，非经合格法庭最后判决，不得执行。在保留死刑的国家，死刑案件的最终确认权一般都是归属于最高法院。参见朱建华：《论死刑核准权规定的法律冲突》，载《现代法学》1999年第1期。1984年5月25日作为联合国经济及社会理事会批准的国际文件《关于保证面对死刑的人的权利保护的保障措施》不仅强调了死刑的正当程序，而且授予死刑受刑人以硬性的上诉权，即“任何被判处死刑的人均有权寻求向拥有更高审判权的法院上诉，并应采取步骤确保这些上诉必须被受理。”
但事实上，保留死刑的国家和地区，做法不一。在美国，死刑案件一般都是由州法院作出一审判决，但该判决会自动上诉到州最高法院，罪犯如果对宣判不服，可以在州法院和联邦法院系统就宪法问题提出进一步的上诉，而且上诉期没有限制，因而死刑判决的决定权最终掌握在联邦最高法院的手中。也就是说，在美国死刑犯的上诉权是法定的，无论其是否提出上诉，作为法院必须按照法律的规定，在执行死刑前，要有针对性地且详尽无遗地审查上诉情况。
与美国不同，日本实行四级三审制，案件经三审终审，加上最低审级的简易裁判所对可能判处死刑的案件没有一审审判权，同时日本的法律要求所有的死刑判决均须由上一级法院复审，因而死刑案件的终审权仍在最高法院，但被告人的上诉权并不是自动的，换言之，如果囚犯不行使上诉权或者撤回上诉，则上诉法院不审理此案。与日本做法相类似的还有黎巴嫩、白俄罗斯、尼日尔等国。
1998年伊朗政府声明，凡是被判处死刑的人均有权向包括最高法院在内的更高一级管辖法院提出上诉，但在下述情况下将执行死刑：（1）未在30天法定期限内提出抗议或上诉；（2）最高法院确认了裁决；（3）上诉请求权被驳回或在最终审判中驳回上诉。
尽管在上诉到最高法院是否依赖死囚犯是否上诉这一问题上，美国与日本等国的做法不同，但其至少都可以保障被告人上诉到最高法院的权利。中国1979年刑法典、1997年刑法典均规定，死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。中国1996年修订后的刑事诉讼法也规定死刑由最高人民法院核准，高级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的和判处死刑的二审案件，都应当报请最高人民法院核准。对此，联合国经社理事会秘书长关于死刑的第六个五年报告对中国新刑法所规定的死刑应当由最高人民法院复核予以充分肯定，认为这是符合关于对死刑应该规定特殊的上诉程序的国际标准的一项制度。遗憾的是，1998年6月29日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第274条规定：“死刑由最高人民法院核准，但依法授权高级人民法院核准的除外。……”该解释的法律依据是1981年6月10日全国人大常委会《关于死刑案件核准问题的决定》以及修改后的《中华人民共和国法院组织法》。如果在新刑事诉讼法修改以前，最高人民法院作出这样的解释还有充分的法律依据的话，在1996年修订后的刑事诉讼法典和1997年修订后的刑法典通过之后，这样的解释则明显地违背了基本的法理和法律规定。最高人民法院的这一解释出台后，引致刑法学界和刑事诉讼法学界的普遍诟病。笔者认为，这一解释至少存在以下弊端或者问题：
（1）违背了法律规范的基本特征。法律规范有权利规范与义务规范、强行性规范与任意性规范之分。其中，“强行性规范是无条件的绝对必须遵守的，不允许当事人按自行协议解决问题，只允许执行法律规定的条件”，而任意性规范“允许当事人在法律的限度内为一定的意思表示，产生法律后果”。孙国华主编：《法理学》，中国人民大学出版社1994年版，第367——368页。强行性规范具有强制性，要求法律关系的主体必须遵守，否则就是对法律规范的悖逆。关于死刑核准问题，中国刑法典第48条第2款规定，“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当由最高人民法院核准。”刑事诉讼法第199条规定，“死刑由最高人民法院核准。”第200条规定，“中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准。……高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，和判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。”两部法典都明确无误地强调死刑案件“应当”报请最高人民法院核准，“应当”就是必须严格遵守。而修改后的《中华人民共和国法院组织法》只是规定“最高人民法院在必要时，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。”这一规定属于任意性规范。因此，从法律规范的特点来看，最高人民法院应当适用修订后刑法、刑事诉讼法的强制性规范，而不应再适用原来的属于授权性质的任意性规范。
（2）违背了法律规范效力的基本原则。对此学者纷纷强调指出，虽然《人民法院组织法》与刑法典、刑事诉讼法典皆由全国人大常委会通过，级别相当，但根据同等级别的法律，后法优于前法之一般原则，当两个同等级别的法律对同一问题规定不一致时，应以后法为准。这样，《人民法院组织法》关于授权死刑核准权的条款便应归于无效。从而根据《人民法院组织法》无效的条款所作的司法解释也应当认为是无效的。
（3）违背了死刑核准制度的设立初衷，破坏了法制的统一性和严肃性。设立死刑核准度的目的本在于防止死刑判决可能造成的错误，尽可能地减少和防止死刑的误判，保证国家法制的统一适用。死刑统一由最高人民法院核准，最大的优越性就是保证全国有一个统一的死刑复核标准，有效地避免发生各地标准悬殊的现象。由于死刑的核准关涉公民的生命权益问题，不应当在适用标准上有灵活性，尤其是就目前最高人民法院下放给高级法院死刑核准权的案件只是一些严重的普通刑事案件而非经济犯罪案件等，更不应当因地而异。诚如有的学者所言，“即使在封建社会，历朝历代，凡判处死刑的案件，都须经皇帝勾决，并且要经过‘京外三复奏，在京五复奏’的程序才能执行。在现代国家，如果连死刑都不能集中于中央，而放任由各省去自行核准，那就谈不上法律的统一实施。”崔敏著：《刑事诉讼法学的学科前沿问题》，中国人民公安大学出版社2002年版，第365—366页。
（4）破坏了诉讼结构的平衡，使死刑复核流于形式。最高人民法院下放部分死刑核准权后，高级人民法院将二审程序与死刑复核程序合二为一，等于在实质上取消了为正确执行死刑而设置的最后一道程序保障，即死刑复核制度的法律意义完全在各高级人民法院的上述“合二为一”的实践中消解了。也许最高人民法院下放核准权的本意并不是让高级法院的二审判决同时就是死刑的核准程序，而应当在高级法院内部分别成立合议庭负责二审与死刑复核。但即便如此，也不能有效地、实质性地克服“合二为一”的流弊。因为从我国目前的司法体制来看，无论二审还是死刑复核程序，只要在同一法院内部，就必然受同一审判委员会的领导，而审判委员会对重大疑难案件的决定往往就是该案的判决。所以基于思维定式，同一审判委员会在没有特殊情况下对二审案件的讨论决定往往就是死刑复核内容的决定。更何况，目前各高级人民法院较为普遍的做法并非将二审与死刑复核审分由不同合议庭，而是完全地“合二为一”。我们往往可以看到这样的二审判决书或裁定书：“根据最高人民法院依法授权高级人民法院核准部分死刑案件的规定，本裁判即为核准死刑的裁判（或者本裁判同时为核准死刑的裁判）。”
在目前，尽管死刑复核权的下放有其现实因素的考虑，如最高人民法院刑事审判的人手不够，经费不足等，但“关键问题还不在于法官人手和经费，而在于有关决策机构和领导人的眼光与魄略，只要决策者认识上去了，下决心从死刑复核上依法坚决把好关，其他问题虽有困难也是可以解决的。”赵秉志、肖中华：《死刑的限制与扩张之争——建国以来法学界重大事件研究（十七）》，载《法学》1998年第10期。目前学界不少学者主张由最高人民法院在全国各大行政区设立巡回法庭专门负责死刑复核工作，值得有关机关作决策参考。
另外，从现有的法律规定和司法实务来看，中国的死刑复核程序是一种封闭式的程序，是司法机关依职权对死刑案件裁判的全面审查，没有被告人的上诉与申诉，也没有人民检察院的抗诉，更没有辩护人的介入，缺乏必要的监督和制约。但死刑复核程序既然作为一种独立的诉讼程序，就应当具备完整的诉讼构造。只有建立开放式的死刑复核程序，让检察院、被告人及其辩护律师参与到其中来，才能有效地实现设置程序的目的和诉讼的公证性。然而目前这种只有法院（法官）演“独角戏”的死刑复核程序无法有效实现这一点。难怪有的学者提出了发问：“死刑复核程序究竟属于一项诉讼意义上的程序设置，还是仅仅属于法院系统内部的一种行政审批程序？如果是后者，则其以一种不为人知晓的不公开的方式进行，而没有公开就无所谓正义，那么，其本身的价值何在？”李汉昌、章青山：《关于我国死刑复核程序的检讨》，载《法商研究》2000年第2期。
此外，有的论者还指出，中国1997年刑法典关于死刑缓期执行可由高级人民法院判决或核准的规定也不适当。因为死缓是死刑的执行方式，而不是独立的刑种，而刑法已规定死刑的核准权属最高人民法院，死缓的执行似乎不应例外。参见周洪钧：《〈公民权利与政治权利国际公约〉及其对我国适用的若干问题》，载《法学》1999年第4期。笔者认为，从逻辑上看，该论者的观点不无道理，但考虑到死刑立即执行案件的核准权在中国尚存在大幅度下放问题，由于死刑缓期执行的案件实际上多被执行无期徒刑或有期徒刑，因而由高级人民法院判决或核准，比较合乎中国的实际，不宜将死缓案件改由最高人民法院核准。
（二）死刑的批准问题
这里的死刑批准制度，是指死刑判决确定后，须报有关机关或部门首长签字批准后才能执行的制度。如果批准机关或负责审批的官员拒不批准，则死刑不得执行死刑。参见胡云腾：《完善刑罚制度，继续减少死刑》，载《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社1992年版。
例如，在日本，死刑的执行得有法务大臣的命令；在韩国负责批准死刑的官员则是法务部长；在美国，批准执行死刑的则多是州长。至于这些负责审批的官员是否批准、何时批准，有的国家有规定，有的国家则没有明确的规定。如在美国弗罗里达州，州长拥有无条件赦免死刑犯的权力，执行死刑的与否和多少，完全在于州长本人对死刑的好恶。即如果现任州长对死刑持赞同态度，则在其任职期间，死刑被执行的案件可能会多一些；相反，如果其对死刑持强烈的否定态度，则在其任内，很难实际执行死刑。这也是美国有的罪犯被判处死刑后，很长时间，甚至多达十几年得不到执行的重要原因之一。
当然，这种做法的弊端也是非常明显的，浪费了国家大量的人力、财力、物力，据有关资料表明，在美国一起被判处死刑的案件因长期拖延得不到执行，国家为此花费的钱款大到几百万美元。正是如此，有些国家对死刑判决后执行死刑的最后时间期限作了限制。如在日本，死刑的执行命令原则上得在判决确定之日起6个月内发出。“之所以这样规定，是因为放置、拖延执行已被确定的刑罚会违背执行死刑的本来目的，同时，也是为了避免不适当地使犯人长期面临死亡的恐惧，有违反禁止残酷刑原则之嫌。”参见［日］野村稔著：《刑法总论》，法律出版社2001年版，第109页。
中国的刑事诉讼法第210条第1款规定，死刑立即执行的判决，应当由最高人民法院院长签发死刑执行的命令。但中国的院长签发手续只是形式上，不具有实质意义的审批，而且，一旦死刑立即执行的判决生效，则院长必须签发死刑执行的命令，而无任何弹性。可见，中国的死刑执行批准手续与国外有很大的不同。对此，中国有学者认为，这种过于绝对的做法，一旦判决后发现错误，也往往因死刑执行得过于迅速而无法补救，并进而主张设立死刑赦免制度以图救济。参见胡云腾：《完善刑罚制度，继续减少死刑》，载《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社1992年版。笔者认为，鉴于死刑的误判难纠性，在死刑执行问题上尽量慎重，同时，考虑到中国对《公约》的签署与将来的遵守，增设死刑赦免制度或者死刑减刑制度具有较强的现实意义。
四、死刑执行之比较
（一）死刑执行方法
古代社会的法律具有干涉性、恣意性、身份性、残酷性等特征，参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第10—11页。而残酷性的重要表现就是重刑和死刑的大量运用。在漫长的封建社会中，死刑执行的方式花样繁多，极其野蛮残忍，统治者可谓极尽残忍之能事。例如，在中国古代社会，有醢、脯、烹、车裂、焚、枭首、剖心、凌迟、弃市、腰斩等处死的方法；在外国历史上，也曾存在火烧、钉十字架、淹死、鞭笞、兽斗等方法。而且，这些死刑执行方式因受刑人身份与所犯罪名之不同而有差异。例如，周礼大司寇刑章所载的死刑执行方法，依所犯罪行不同而异：“斩杀贼谍而膊之，杀其亲者焚之，杀王亲者辜之，杀人者踣诸市、肆之三日，刑盗于市。”再如，中国历代对于皇亲贵戚、高官显宦执行死刑多半不用绞斩，而该用赐帛使之上吊自杀，赐椒或赐鸩使之服毒自杀或赐剑自刎而死。转引自林山田著：《刑罚学》，台湾商务印书股份有限公司1995年修订版，第163页。自资产阶级革命以来，启蒙思想家纷纷发出废除封建社会残酷、不人道的刑罚之强烈呼吁，刑罚的轻缓化、刑罚的人道主义逐渐成为刑罚适用发展趋势。在此思潮的影响下，至今仍保留死刑的国家和地区逐渐废除了过去残酷的死刑执行方法，代之以相对单一、迅速，并使受刑人痛苦较少的执行方法。
《公民权利和政治权利国际公约》第7条规定，任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。该条虽然没有对死刑的执行方式作出明确的要求，但蕴涵着不得以残酷、不人道的方法执行死刑的精神。嗣后，《关于保证面对死刑的人的权利的保护的保障措施》对死刑的执行方式作出了限定性要求。其第9条规定，判处死刑后，应以尽量减轻痛苦的方式执行。
虽然死刑具体执行方式之变化，对减少、限制死刑并不具有多少实质性的意义，但其反映出现代社会文明的行刑观念，在一定程度上也折射出国际社会对死刑的排斥态度，从国内法的角度讲，不妨说是立法对死刑适用审慎的表现。
综观现代社会保留死刑的国家和地区，死刑执行的具体方式，目前大致有7种，包括：（1）枪决。在大多数保留死刑的国家采用，在俄罗斯、智利、古巴等45个国家为惟一执行方式。（2）注射。主要在中国、美国、菲律宾、危地马拉、台湾等5个国家和地区采用；在危地马拉为死刑的惟一执行方式。（3）电刑和毒气室。目前只有美国采用，其中有4个州将施电刑作为惟一的办法。（4）石击。主要在阿拉伯联合酋长国、阿富汗、伊朗、苏丹、沙特、巴基斯坦等6国采用；（5）斩首。主要在阿拉伯联合酋长国、刚果、沙特采用；（6）绞刑。在孟加拉、埃及、伊朗等国采用；而在印度、日本、韩国、土耳其、坦桑尼亚、文莱等国则为死刑的惟一执行方式。
对上述各国、各地区具体死刑执行方法，究竟哪种更为科学、人道，尚不可一概而论，但从本质上说，无论何种执行方法，均脱离不了残酷的本质，因而均有其局限性。从医学科学的角度看：绞首刑并不一定能使囚犯完全达到迅速而确实死亡的目的；参见谢瑞智著：《犯罪与刑事政策》，瑞明彩色印刷有限公司印刷，1996年12月增订版，第166页。电刑的优点在于瞬间执行，而脑部加热至沸点，且电流速度极快，可谓痛苦较少，但因死尸的惨状与电刑机械有时容易发生故障，以及电刑执行所需时间因人而异，由于死囚的特殊体质而发生电流不贯穿身体而沿着皮肤表皮通过的情形。因此电刑仍有缺陷，而有反对声浪。参见谢瑞智著：《犯罪与刑事政策》，瑞明彩色印刷有限公司印刷，1996年12月增订版，第167页。而对于枪决的执行方法，仍有进一步完善的必要。
中国刑事诉讼法第212条对死刑的执行方法作了规定，即，“死刑采用枪决或者注射等发执行。”可见，中国的死刑执行方法并非惟一。但具体是在枪决与注射之间二者择一，还是有其他死刑执行方法，立法语焉不详，比较模糊，影响了死刑执行方法上的严肃性。因为，根据汉语语法和习惯，“等”有三种解释：一种是用在人称代词或指人的名词后，表示复数；再一种是列举后起煞尾作用；还有一种是表示列举未尽。参见《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第227页。但这里的“等”字是何意义，有不同观点。有的认为属于第二种，有的则认为属于第三种。笔者倾向认为这里的“等”字表示列举未尽之意。但死刑执行方法列举未尽的立法，被不少学者认为是极不人道的立法形式。如郭书山：《论我国死刑制度“法定”的不足及完善》，载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第3期。不过，中国采用注射的方法执行死刑，已被证明取得了良好的效果，认为通过注射致命药物，使被执行死刑的人迅速地、在尽可能减少其生理、心理痛苦的情况下死亡。参见陈列平等：《昆明中院披露注射执行死刑内情》，载《青年报》（上海）1997年7月11日。最高人民法院前副院长刘家琛在最高人民法院召开的全国法院采用注射方法执行死刑工作会议上指出，“采用注射方法执行死刑，是我国法治建设逐步健全和完善的具体体现，是死刑执行制度向文明化、人道化方向发展的重要标志。注射方法执行死刑不仅仅是一种死刑执行方法的改变，同时也是国家法治和社会文明的进步。”转自《我国全面开展注射方法执行死刑》，载《人民法院报》2001年9月14日。
（二）死刑执行场所
在古代社会，为了充分显示死刑的威慑作用，死刑往往于公开场所执行。现代社会绝大多数国家规定死刑只能于非公开的场所执行。如韩国刑法典第66条规定，死刑在监禁处所内执行。日本刑事诉讼法也采取秘密原则。但仍有极少数国家和地区允许公开执行，如海地、伊朗、尼加拉瓜、巴拉圭、中非共和国、喀麦隆等；另有9个国家的政府可命令公开执行。参见林山田著：《刑罚学》，台湾商务印书股份有限公司1995年6月修订版，第158—159页。根据联合国经济及社会理事会的报告，在第六个五年审查期内，至少有除黎巴嫩、卢旺达等国家的其他11个国家或地区公开处决犯人或利用电视转播处决情况。有几个国家还让公众参与执行处决，最常见的办法是掷石击毙。
中国刑事诉讼法第212条规定，执行死刑应当公布，不应示众。从措辞上看，中国刑事诉讼法关于死刑执行的场所，采取的也是秘密原则。这里的“公布”是指应当公开宣判死刑，以及通过张贴布告等方式仍公众知悉执行死刑的消息，而不是公开执行死刑。当然，从实践来看，有的地方事实存在着有违秘密执行的现象（在处决前游街和羞辱死刑犯的做法，在我国少数地区还存在，对此大赦国际在1998年期间仍有报告）。为此，早在1984年，中宣部、最高人民法院等部门曾联合发文指出，“执行思想的刑场，不得设在繁华地区、交通要道和旅游区附近。执行死刑不准游街示众。”有的学者也曾建议，将多数死刑案件集中在监所内执行，这样不仅节省人力物力，而且能够保证安全。参见翟中东主编：《刑种适用中疑难问题研究》，吉林人民出版社2001年版，第74页。笔者认为，能够将死刑案件在监所内执行，是最理想的，但面对中国死刑适用率较高、每年判死刑案件多、根据联合国经济与社会理事会秘书长关于死刑的第六个五年报告，中国是所报道执行死刑最多的国家。 监狱设施、条件等亟待改进等司法现状，要做到每个死刑案件均在监所内执行，在目前尚不合时宜。
另外，出于刑事政策的考量，有的国家和地区还规定，在节假日不得执行死刑，日本即是典型。中国台湾地区的监狱行刑法第90条第2项更进一步地规定，纪念日及受刑人的直系亲属及配偶丧3日至7日，三亲等内旁系亲属丧1日至3日及其他认为必要时，均不得执行死刑。参见林山田著：《刑罚学》，台湾商务印书股份有限公司1995年6月修订版，第164页。
五、其他限制死刑适用制度之比较
为了更严格地限制死刑的适用，国际社会以及不少保留死刑的国家和地区还设置了其他的制度，主要有死刑犯的赦免制度、减刑制度、中国的死刑缓期执行制度等。
（一）死刑犯的赦免或减刑制度
《公民权利和政治权利国际公约》和《关于保证面对死刑的人的权利的保护的保障措施》皆规定了死刑犯有要求大赦、特赦或减刑的权利。不少国家和地区在这方面作了规定，但具体执行情况也是千差万别。根据联合国经济及社会理事会秘书长关于死刑情况的第六个五年报告，在对此问题作处答复的17个保留死刑的国家、地区称，本审查期内，所有被判处死刑的人都有权要求赦免；在土耳其，由于总统有权以患慢性病、身体残疾或年老体迈为由免除全部或部分徒刑，要求赦免的权利受到限制。1994—1998年间，白俄罗斯有183名囚犯要求总统缓刑或者赦免，25人获准；泰国有133名囚犯要求赦免（包括减刑），50人获准；摩洛哥有75名囚犯、卢旺达有40名囚犯要求赦免，但没有以人获准；在日本，没有囚犯要求赦免或缓刑，只有1人要求减刑，但未获准。
中国刑法中的减刑制度只能适用于死刑缓期执行、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制刑，而不适用于死刑立即执行的案件。对于赦免，由于中国不存在大赦制度，自然谈不上死刑犯的大赦权，但尽管根据中国宪法规定的特赦制度，死刑犯的特赦权应属题中应有之义，由于建国以来的7次特赦皆有特殊的政治和历史背景，自此之后中国的特赦制度处于长期的“束之高阁状态”，没有再被适用过。因此，基于这种状况谈死刑犯的赦免权（特赦权）问题，往往只具有理论上的分析价值，而毫无司法适用的现实性。为此，有学者建议中国刑法增设死刑的特赦制度和减刑制度。参见胡云腾：《完善刑罚制度，继续减少死刑》，载《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社1992年版；邱兴隆：《国际人权与死刑》，载《现代法学》2001年第2期。笔者认为，将来中国政府批准《公约》之后，的确有与《公约》要求的接轨问题，考虑到目前中国的现状和未来若干年的发展趋势，相比之下增加规定死刑犯的减刑权更有其合理性和现实意义。
（二）代替死刑的制度
对此，有的是代替死刑实际执行的制度，如死刑缓期执行制度，有的则实质上属于废除死刑的一种替代性措施。对于后者，目前多是保留死刑的国家和地区学界为实际废止死刑或者逐渐向废止死刑过渡而作的理论上的探讨。如有的学者曾提出以下代替死刑的制度：（1）不允许假释之无期徒刑；（2）允许假释之无期徒刑而在执行徒刑至一定期间后始准假释；（3）比一般无期徒刑假释规定更严格化的严厉无期徒刑；（4）长期的有期徒刑而不得适用假释的规定；（5）长期的有期徒刑而在执行徒刑后至一定期间后始准假释；（6）死缓。参见谢瑞智著：《犯罪与刑事政策》，瑞明彩色印刷有限公司1996年12月增订版，第186—188页。
在这里，有必要对作为代替死刑制度的中国死刑缓期制度加以单独分析、研讨，考察其在实际减少和控制死刑方面的效果以及应当加以克服的问题（严格地讲，死刑缓期制度不是独立的刑种，仍保留实际执行死刑的可能性，其仍隶属于死刑，只是在具体执行方式上与通常意义上的死刑立即执行有别，但由于被判处死刑缓期执行的罪犯绝大多数情况下得到减刑，因而说其是代替死刑的制度之一，也未尝不可）。
死刑缓期执行，作为中国独创而重要的一项刑罚制度，死缓制度是否为新中国所独创，在国内学界曾存在不同认识：有的论者指出，判处死缓的制度在英国的刑事立法、审判实践中的运用比中国早得多，并从英国伦敦大学第一位法医学教授的自传体著作《法医生涯四十年》中举出1942年至1949年7月间四起缓期执行的案例（参见金宗吉：《“死缓”不是我国刑法的独创》，载《法学与实践》1985年第5期）；有的论者认为在1793年法国当时在实际运用刑罚时已经有了死缓（参见张红洲：《“/死缓制度”考辨》，载《江海学刊》1983年第3期）；有的论者认为中国历史上早已有之，如明清两代的死囚监侯秋审制，就是古代的一种事实上的死缓制度（参见徐彪：《“死缓”制度古已有之》，载《中国人民警官大学学报》1988年第3期）。但更多的学者认为该制度是新中国所独创而特有。如研究死刑问题的专家胡云腾博士在其《死刑通论》中指出，死缓制度发端于我国，产生于1950年代初，创立这一制度的是以毛泽东为代表的中国共产党人，是我国所独创、独有及独树一帜的死刑执行制度，其既不同于自由刑的缓刑，也不同于我国历史上的绞监侯和斩监侯。我们认为，无论是否从古代社会的绞监侯和斩监侯汲取了合理因素，也无论国外某些具体死刑执行措施具有死缓的某些特点，死缓作为一项具体的制度而被规定在刑法中，中国的刑法的确独树一帜，这一点也为不少国外著名的刑法学者所认同。在当前，研究死缓制度更重要的是探讨其在限制死刑直至走向废止死刑道路上是否可以减少以及如何减少并控制了死刑的实际适用。其设立之宗旨在于对一些罪当处死的犯罪分子在具备特定从宽情节的情况下有条件地不被处死，这一方面充分体现了中国一贯坚持的惩办与宽大相结合的刑事政策，另一方面有利于从整体上实际限制和减少死刑的适用，这是有中国特色刑罚制度的重要体现，亦为其他国家的学者所称道。
1中国死刑缓期执行制度存在的价值
对于死刑缓期执行制度能否起到限制死刑实际适用的作用，以及在保留死刑的情况下是否有存在的价值，中外学者皆发表了不同意见：
在日本，有些著名刑法学者建议借鉴中国的死缓制度以完善日本的刑法死刑制度，也有学者认为，现今的死刑适用极为慎重，在此基础上再限制死刑宣告，便等于实质上废除了死刑。因此，在现行法下，除了应慎重判处死刑外，恐怕没有限制适用死刑之路可走。参见［日］野村稔著：《刑法总论》，法律出版社2001年版，第114页；谢瑞智著：《犯罪与刑事政策》，瑞明彩色印刷有限公司1996年12月增订版，第189页。
在中国台湾，著名刑法学者蔡墩铭等教授认为，大陆刑法规定死缓为台湾刑法所无，故特别值得重视，认为死缓符合刑罚个别化之要求，更能灵活运用现有死刑制度，为可以考虑采行之办法；参见蔡墩铭：《我国死刑问题之探讨》，载台湾《刑事法杂志》1989年第6期；台湾“行政院研究发展考核委员会”编：《死刑存废之探讨》，台湾1995年，第150页。有的学者对大陆死缓制度的优点概括为符合刑罚之本质与目的、减少误判之后遗症、缓和死刑之残酷性、发挥人道主义之精神、作为废止死刑之过渡形式；参见甘添贵：《大陆刑法死缓制度之研究》，载台湾《中国大陆法制研究》第3辑。有的学者甚至提出吸收大陆死缓制度，并予以改革，如设置死缓审查委员会、死缓制度的缓期执行期间可延长2至7年，等等。台湾司法实务部门对此持赞成态度也占多数。“法务部”曾在1993年进行过一次民意调查，调查显示一般民众对将来引用大陆死缓制度问题，有631%表示赞同；在社会精英中，有53%赞同；司法官中有458%表示赞同。参见台湾“法务部犯罪问题研究中心”：《死刑存废之研究》，台湾1993年，第90页。亦有反对者认为，大陆死缓制度是政治手段的法律化，大陆死缓制度条文上使用语意抽象的词语，违背罪刑法定主义，对死缓制度不应有过高的期待。如有的论者认为，“从其产生的历史背景来看，可以说是政治手段的法律化，完全是针对当时解放初期政治局势下对反革命分子的一种怀柔。”“死缓制度在条文中大量使用一些用语抽象概括的用字，势必会沦为主观，如此以来，是否会违背罪刑法定主义，是否会使其原来的立法美意丧失殆尽，颇值得深思。”陈毓雯：《论中共刑法的“死缓制度”》，载台湾《刑事法杂志》1993年第8期。
在中国大陆上个世纪50年代中后期也曾发生过激烈的争论，死缓制度废除论者的理由主要是：（1）提出死缓的政治形势有了变化，在新形势下，按照实行宽大政策的精神，过去适用死缓的反革命分子，都变为适用长期徒刑或无期徒刑的对象，死缓制度已没有继续存在的必要；（2）死缓对犯罪分子精神压力过大，不符合人道主义；（3）对必须判处死刑的人适用死缓，是无原则的谈人道主义；（4）对于罪犯在适用刑罚时，应当力求准确、稳当和罪刑相适应，死缓属于死刑范畴，但又介于死与不死之间，显得不稳定，审判人员在具体掌握上有一定困难；（5）判处死缓的人，经过二年劳动改造后，有的减为有期徒刑，实际上比判无期徒刑还轻，因而有些被判处无期徒刑的犯人要求判处死缓。保留论者则认为：（1）政治形势的变化不影响继续保留死缓制度；（2）死缓不能用无期徒刑或者长期徒刑来代替，被判处死缓的结果是执行死刑的不多，正说明了死缓制度收到了很好的效果；（3）死缓并非独立刑种，死缓体现了宽大，但并非是宽大无边，有严格的条件限制；（4）死缓制度完全符合人道主义精神；（5）死缓在实际执行中，即使存在个别问题，而且另需裁定，但都不能因此作为否定死缓制度的根据，不应因噎废食。参见高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述（一九四九——一九八五）》，河南人民出版社1989年版，第423—426页。
“实践是检验真理的惟一标准”。死缓制度自首次被规定在1979年刑法典，至1997年修订后的刑法典对之加以完善，以其适用的实际效果显示出强大的生命力，尤其是在中国刑法典死刑罪名较多的情况下，死缓制度的恰当运用被普遍认为是限制、减少死刑适用的重要制度保障。我们认为，一项制度的创设来之不易，不同历史类型下的法律制度尚存在法律继承问题，作为中国社会主义国家所独创的死缓制度更应该在新的时代背景下，不断地予以发展、完善，进行发扬光大，这才是我们应有的态度，而不是简单地否定。因而如上述台湾部分学者以及大陆对死缓持否定态度的学者以死缓制度的提出背景与时代发展变化不同而否定死缓制度继续存在必要的观点是站不住脚的。我们认为，中国的死缓制度因循了惩罚与教育这一刑罚本质，并且弥补了死刑立即执行在刑罚教育功能上的欠缺，其相比死刑立即执行更能发挥一般预防与特殊预防的目的；在保留死刑的前提下，可以较为充分地表达人权观念；从刑罚报应的立场，其具有合理淡化社会反应的功效。参见赵秉志、时延安：《中国刑法中死缓制度的法理研析》，载万鄂湘主编：《中国司法评论》2001年第1卷，人民法院出版社2001年版，第58—62页。因此，在中国目前废止死刑尚不现实的情况下，在新的时代条件下如何对死缓制度的理论基础进行重新阐释，进一步扩大死缓制度的生存、发展空间，并积极研讨死缓制度适用中的问题，使之臻于完善，才是我们努力的方向。
2中国死刑缓期执行制度的适用与完善
修订后的1997年刑法典第48条、第50条、第51条分别就死缓的适用条件、核准程序、死缓考验期满后的处理以及死缓考验期间的计算与死缓减为有期徒刑的刑期计算问题作了较为全面的规定，尤其是对被判处死缓的犯罪分子两年期满后如何处理的问题对1979年刑法典第46条作了重大修改，克服了对死缓期间罪犯表现情形在逻辑分类上的不周延。另外，关于死缓减为有期徒刑的刑期计算问题亦作了适当的调整。但随着1997年刑法典的颁布施行，死缓制度的法条设置又暴露出新的矛盾，并直接导致了司法适用的困难，这一方面源于死缓本身的规定，另一方面源于作为其适用前提的死刑适用条件的规定。
（1）死缓适用条件的立法设置与司法适用问题。
根据刑法典第48条的规定，适用死缓必须符合两个条件：其一，罪该处死，即应当判处死刑；其二，不是必须立即执行。我们姑且把前者称为前提条件，把后者称为从宽条件。对于哪些情况属于从宽条件，法律并未明确规定，同时亦未有相应的司法解释，由于死缓的是否适用决定着罪犯的生死这一重大而严肃的问题，而法律却对此不作规定，有失严肃，亦不利于对罪犯正当权益的保护。结合司法实践，一般将以下情况视为从宽条件：犯罪后自首或者有立功表现的或者有其他法定任意情节的；平时表现较好，犯罪动机不十分恶劣，因偶然原因犯了特别严重罪行的；被害人一方有一定过错，责任不全在被告人的；行为人出于激情、义愤而实施犯罪的；在共同犯罪中虽是主犯之一，但不具有最严重罪行的；罪犯智力不健全的或有其他令人怜悯情节的，等等。建议司法或者立法机关将上述情形明确规定为死缓适用的从宽条件，以限制或减少司法实践中具体掌握该从宽条件存在的宽严不一的状况。问题的关键还不在这里，需要明确的是，1997年刑法在作为死缓适用前提的死刑条件法律表述上对1979年刑法作了修改，即由1979刑法第43条的 “死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子”改为 “死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。这一修改有无实质性的变化？修改的初衷是什么？是否修改后的表述就比修改前的表述更加科学、完善？值得思考。我们认为，1979年刑法中的“罪大恶极”一词确非严格的法律术语，存在着含义不明、用语不够严谨的弊端，需要修改，但将之修改为“罪行极其严重”并不妥当。对一般用语应当作一般理解， “因为只要法律不是由法学专业词汇构成，那么它们的意义就取决于所用词汇的口语意义。”［德］迈·阿纳：《方法论导论》，生活·读书·新知三联书店1991年版，第25页。而生活的语言逻辑规则告诉我们，“罪大恶极”与“罪行极其严重”的内涵外延有着显著的不同。“罪行”只是强调行为及其引起的危害后果，与行为人的主观恶性及人身危险性无关。中国刑法第5条关于罪责刑相适应原则的规定足以佐证。该条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这里的“罪行”仅包括决定刑罚之有无及轻重的客观的犯罪行为及危害后果，至于行为人的主观恶性与人身危险性则属于与刑罚的轻重相适应、影响刑事责任大小的其他因素。众所周知，“罪大恶极”，它既包括犯行的客观危害，也强调行为人的主观恶性和人身危险性，是行为人主体因素、主观因素、行为客观因素的综合。可见，罪行极其严重与罪大恶极是两个不同的概念。而修订后的刑法将罪大恶极改为罪行极其严重，解释只能有两个：或者是立法者作此修改，降低了死缓的适用条件，不再考虑行为人的主观恶性及人身危险性，只从犯罪的客观危害一个方面来确定是否应当处以死刑；或者是此一修改与立法精神相矛盾或未尽立法初衷之意。笔者认为，虽然刑法典修订过程中对死刑采取了“原则上不减也不增加”的立场，但是综观刑法典死刑的立法设置，立法机关反对进一步扩张死刑的立场是明确的，而且可以肯定，从立法上限制和减少死刑在一定程度上已经受到立法者的重视。参见赵秉志、肖中华：《论死刑的立法控制》，载《中国法学》1998年第1期。因而，降低死刑适用条件的立法意图基本上可以排除。那么，惟一合理的解释只能是立法者为使死缓的适用条件更加客观、明确，方便司法操作，而对“罪大恶极”进行修改，但同时导致不应有的概念异化，使得“罪行极其严重”的概念与使“罪大恶极”具体明确化的立法意图相去甚远。
那么，在现有条件下，对修订后的刑法的这一规定应如何适用呢？目前绝大多数学者以及参与立法的同志都将“罪行极其严重”理解为包括犯罪行为的客观危害性及行为人的主观恶性与人身危险性都极其严重两个方面。如有的学者指出，所谓“罪行极其严重”，是指犯罪对国家和人民的危害极其严重；罪行是否极其严重，不仅要考察犯罪行为的客观危害，还要考察行为人的主观恶性。参见赵秉志主编：《新刑法典的创制》，法律出版社1997年版，第79、81页。有的学者认为罪行极其严重，也就是俗语所说的罪大恶极，其含义仍应当从罪大与恶极两个方面加以把握：罪大是指犯罪行为及其后果极其严重，给社会造成的损失特别巨大，它体现犯罪的客观实害的一面，是社会对犯罪危害行为和危害后果的一种物质的、客观的评价。恶极是指犯罪分子的主观恶性和人身危险性特别大，通常表现为犯罪分子蓄意实施严重罪行、犯罪态度坚决、良知丧尽、不思悔改、极端藐视法制秩序和社会基本准则等，是社会对犯罪人的一种主观心理评价。参见陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年2月第2版，第139—140页。还有的学者认为，“罪行严重”是指犯罪对国家和人民危害严重和情节特别恶劣的犯罪。这里的情节特别恶劣显然包括行为人的主观恶性和人身危险性特别恶劣在内。我们认为，上述理解在结论上无疑是正确的，尽管这种解释远远超出了字面意义，甚至超出了扩大解释的范围，但这是由于立法的缺陷造成的，在立法存有缺陷的情况下作出上述解释实出无奈。从另一个角度讲，将“罪行极其严重”理解为包括行为的客观方面和行为人的主观因素两个方面符合我国的死刑政策，符合罪责刑相适应的基本原则，同时也符合罪刑法定原则的基本思想。首先，从主客观两方面对死刑适用条件进行限制，即不仅客观罪行严重，同时主观恶性和人身危险性也极其严重才能适用死刑，体现了对死刑适用的从严掌握，这与我国少杀、慎杀的一贯政策互为表里。其次，根据罪责刑相适应原则的要求，在司法上，对犯罪分子的刑罚裁量、刑罚执行制度的选择，不仅要考虑客观犯罪行为的侵害性，还要考虑主观意识的罪过性以及犯罪主体自身对于社会的潜在威胁和再次犯罪的危险程度，死刑缓期执行作为一种具体的刑罚执行制度，在适用时当然不应忽略行为人的主观恶性和人身危险性。可见，对“罪行极其严重”作上述理解也是我国刑法罪责刑相适应原则的要求和具体体现。再次，这与罪刑法定原则的精神相吻合。罪刑法定原则包含了存疑问时有利于被告（In dubio pro reo）的思想，或者说罪刑法定原则的宗旨之一在于保障被告人的权益，而进行法律解释的原则之一是有疑问时应朝好的方向解释（Dubia in meliorem partem interpretari debent），即法律的解释应与罪刑法定原则保障被告人权益的宗旨相一致，对“罪行极其严重”作上述理解显然有利于保障被告人的正当权益，因而符合罪刑法定原则之内蕴。
当然，上述问题的最终解决赖于立法机关对死缓适用的从宽条件作进一步的修改与完善。
（2）死缓期满后处理的立法设置与司法适用问题。
1979年刑法典对死缓期满后的处理作了如下规定：如果确有悔改，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有悔改并有立功表现，二年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑；如果抗拒改造情节恶劣、查证属实的，由最高人民法院裁定或者核准，执行死刑。此条规定存在严重的逻辑漏洞，即对于既无悔改或无悔改和立功表现亦无抗拒改造情节恶劣表现的犯罪分子当如何处理没有明确规定，而事实上大量存在着犯罪人思想上不悔罪，但也不认真改造或抗拒改造不明显或虽抗拒改造但情节并不恶劣的情形，尽管司法实践大都将这种情形减为无期徒刑，而且具有实质的合理性，但毕竟于法无据。另外，从我国的立法规定和司法实践来看，立功或重大立功在一定意义上更是一种客观情形，可以是一时一事的，悔改在存在意义上属于主观思想范畴，尽管在认识论上要通过行为人的具体行为去体现和认识，但必须通过行为人的一贯或长期的表现才能得以反映，因而不能用罪犯的某一个立功表现来代替他的悔改表现，犯罪人有立功表现未必就确有悔改，尽管通常情况下二者是一致的，这样若是犯罪人无悔改，但有立功表现的亦不在该条规定之列。基于以上原因，修订后的刑法第50条将死缓期间罪犯表现情形分为故意犯罪和没有故意犯罪两类，即在死缓执行期间没有故意犯罪的，二年期满后减为无期徒刑，没有故意犯罪且有重大立功表现的，二年期满后减为15年以上20年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实，由最高人民法院核准，执行死刑，从而克服了1979年刑法典在此问题规定上的不周延。但是，这一规定亦存在以下问题，并导致司法适用上的困难。
首先，这一规定仅强调了没有故意犯罪且有重大立功表现的得减为15年以上20年以下有期刑，但是对于无故意犯罪且有立功表现的没有同样地作出与仅是没有故意犯罪减为无期徒刑的情形相区别的规定，导致无故意犯罪有立功表现的与无故意亦无立功表现的、二年期满后，都是无期徒刑的执行效果，不利于罪犯改过自新。相对于1979年典刑法死缓执行期间“确有悔改并有立功表现，二年期满后减为15年以上20年以下有期徒刑”的规定，可以说加重了对该种罪犯的惩罚。
其次，这一规定将原来的“抗拒改造情节恶劣”改为“故意犯罪”，尽管利于减少司法的任意性，增强司法的可操作性，但也存在诸多不合理之处：第一，这一改动看似大大限制了死刑的实际适用范围，实则不然。司法实践中，一部分罪犯不服管教、辱骂管教干部，经常殴打他犯、甚至扬言杀害干部，经常于监内进行鸡奸等流氓猥亵活动，拉帮接伙、充当牢头狱霸以及抗拒劳动等等，这些人没有故意犯罪行为，但完全符合“抗拒改造情节恶劣”的情形，根据1979年刑法应当执行死刑，而按1997年刑法典的规定，则应在二年期满后减为无期徒刑。这也是这一修改实际缩小死刑适用范围的一面。但也有一部分罪犯一贯表现较好，认真遵守监规，但在狱内经常备受牢头狱霸的欺凌、殴打，最后出于激愤而将侵害人打伤的，按1997年刑法典属于死缓执行期间又故意犯罪的情形，应当执行死刑，而按1979年刑法典的规定，这种情况不应当属于“抗拒改造情节恶劣”的情形，因而不应执行死刑。这反映了此修改在一定程度上扩大死刑适用的倾向。在上述后一种情形中，一贯遵守监规表现较好的倒要执行死刑，而一贯表现不好、抗拒改造情节恶劣的反倒不执行死刑，有违死缓的基本精神，亦不利于实现刑罚的目的。第二，按照1997年刑法典的这一规定，无论何种故意犯罪、其情节轻重如何，只要是故意犯罪，一律执行死刑。虽然一般情况下，故意犯罪的主观恶性要比过失犯罪严重，其社会危害性程度要比后者大，但有的过失犯的主观恶性和社会危害性未必比故意犯轻。而按照1997刑法典的规定，对死缓犯来说，在死缓执行期间，无论其过失犯罪的性质多么严重、造成的损失有多大，也一律不得执行死刑。如此一来，无论罪因如何，只要死缓犯在缓刑期间故意犯罪，即使其主观恶性很小，甚至有值得同情的事由，亦得执行死刑。而对没有再故意犯罪的死缓犯，无论在这两年期间表现得多么恶劣，无论其过失行为造成的后果多么严重，皆不得执行死刑。这将在一定程度上造成不公正，也不利于死缓制度目的之实现。第三，前已指出，将“抗拒改造情节恶劣”改为“故意犯罪”，从死缓的适用效果看，有利于一定程度的实际限制或减少死刑的适用。但从刑法规定死缓制度的宗旨看，这一缩小并不妥当。虽然限制、减少死刑是当今世界刑法的趋势，亦应成为我国刑罚的价值取向，但在具体措施上应合乎公正、合理之要求。1997年刑法典将“抗拒改造情节恶劣”改为“故意犯罪”，有悖死缓制度的立法旨意，不利于行刑目的的实现。刑法规定死缓制度旨在为罪犯提供悔过自新和自救的最后机会，通过随时可能执行死刑的威慑与压力促其醒悟、迫其改造、以利更生。倘将死刑之执行限以死缓期间犯故意之罪为条件，则客观上无以形成促其改造的威慑力量，难免纵容和助长其不服从改造的消极心理，“不论改造好坏，两年以后反正要减刑的”，这是许多死缓犯的共同心理，如此则死缓制度无以实现促其自救的本旨。
以上分析了将“抗拒改造情节恶劣”改为“故意犯罪”后的消极后果，然而如何进一步改善，使之一方面减少司法的任意性、方便司法操作，另一方面合于死缓制度之本旨，符合公平正义之要求，同时达到限制和减少死刑实际适用之效果，颇值得研究。从理论上讲，对死缓犯应执行死刑可以存在于死缓执行期间犯故意之罪、过失之罪以及其他反映罪犯极端的主观恶性、抗拒改造情节恶劣的情形。但是必须对这三种情形进行实质的限制，即应从死缓制度的设立宗旨出发，立足于死缓犯的主观恶性，同时考察其客观行为（尽管1997刑法在立法取向上已向客观主义倾斜，参见张明楷：《新刑法与客观主义》，载《法学研究》1997年第6期。但这不影响在某个具体刑罚制度上立法者出于具体刑事政策的考虑，更偏重于行为人的主观恶性）。这样，对主观恶性不大情节并不十分严重的轻微故意犯罪不应当执行死刑。同样只有反映罪犯较大恶性性质严重的过失犯罪方可执行死刑。在此前提下，应当作大量的实际调查，进行实证的分析研究，比如，考察死缓犯所能实施的故意犯罪的罪种，列举罪犯抗拒情节恶劣的具体性状，等。或许通过实证会发现实践中死缓犯过失犯罪的情形很少或者对之执行死刑的很少，则也可不将过失犯罪的情形列入。但必须在上述原则下进行，防止图一时之便而进行一刀切的权宜之法。当然，以上是就立法的完善提出的一些初步看法。在目前情况下，只能根据现行刑法典的规定，对死缓犯执行死刑的情形只有一种，即死缓执行期间犯故意之罪。
再次，这一规定没有就死缓执行期间既有重大立功表现又有故意犯罪的情形作出明确规定，从而导致法律适用的冲突。如果作出死缓犯只要在死刑缓期执行期间故意犯罪而无论是否有重大立功表现都一律执行死刑的处理，似乎有悖死缓的设立宗旨，亦不利于罪犯的改恶迁善。因为，在这种情况下对于在死缓执行期间又故意犯罪尤其是主观恶性较小情节一般的故意犯罪的死缓犯来说，其悔过自新的信心必然丧失，即使有重大立功表现的机会，他也不愿争取。可以说是犯罪人、国家和社会两受其害。针对这种情况，有的学者指出，既然刑法规定了罪刑法定原则，而该原则又包括了有利于被告人的思想，故在上述情况下应作出有利于犯罪人的选择，即不得执行死刑；但由于犯罪人在有重大立功表现的同时又故意犯罪，减为有期徒刑有不当之处，似应减为无期徒刑。参见张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第428页。我们认为，对于这种情况，需要在指导思想上以发挥刑罚的惩罚功能与感化功能并重为原则，在方法上综合考察重大立功表现给国家和社会带来的利益大小以及故意犯罪的社会危害性大小，衡量它们之间的“罪”与“赎罪”因素的比例程度，并以此作为影响犯罪人处理结局的根据，具体情况具体分析。具体参见赵秉志、肖中华：《论死刑缓期执行制度的司法适用——兼及相关立法之评析》，载《华东政法学院学报》1998年第1期。同时需指出的是，根据《刑事诉讼法》第121条的规定，在死刑执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的，应当停止执行并立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定。一般情况下，若重大立功表现属实的，应依法作出改判。这一条同样适用于死缓犯的情形，即对于本来是被判处死缓的罪犯因在考验期内犯故意之罪而被执行死刑，在执行前揭发重大犯罪事实或有其他重大立功表现的，应立即停止执行死刑，若情况属实的，应当改判。但对于死缓犯在考验期内又犯应处死刑之故意罪的，即使其有重大立功表现亦不能减为无期徒刑，而应当立即执行死刑，若是发生在考验期内，亦无须待到两年考验期满。
又次，这一规定与1979年刑法典第46条的规定存在着同样的一个问题，即当法定应当执行死刑的事由出现后，是否需要二年期满后方能执行死刑？法律也未明确规定。刑法理论界存有不同的理解，司法实践中的做法亦不一。有的认为，只要故意犯罪查证属实，就可随时执行死刑，而不需要等二年期限。有的则主张无论其故意犯罪情节多么严重，只能等两年期满后才能执行死刑。有的趋向于采取二年期满后在执行死刑。我们认为，原则上应当在二年期满后才能执行死刑，但在特定条件下也可无须等两年期满再执行死刑。理由是：从现行刑法典第50条的规定来看，对于前两种情况明确规定“二年期满以后”才能减刑，而对第三种情况即故意犯罪的没有作出相同的规定，从文理上，好似故意犯罪，经查证属实，就可以执行死刑而不需要等到两年期满以后。但死缓是法院判处罪犯死刑同时缓期两年执行，之所以规定二年考验期，就在于综合考察这两年期间罪犯的表现，以给罪犯改过自新的机会，这也是死缓的本旨，二年考验期是立法者基于某种合理的根据而确立的，不能随意延缩，否则有违死缓设立的初衷。如果等到二年期满后再执行死刑，可能会因故意犯罪与执行死刑的时间间隔较长而出现根据法律应执行死刑但基于情理不需执行死刑或依法不应执行死刑的情况，但这种情况下，死刑的执行实际上已成为不必要，因而也并不违背死缓的宗旨。比如，某死缓犯，在考验期内实施了故意犯罪，在考验期内并没有被执行死刑，待二年期满，突然发生意外而死亡，自然对其不能执行死刑。而且这种情况毕竟占极少数。但是，前已指出，若死缓犯再犯的是应当判处死刑立即执行的故意之罪，就无须等两年期满，因为对业已犯下罪该处死又犯应当判处死刑立即执行的死缓犯如果不是立即执行而是等二年期满后执行，则对于不具有死缓犯身份的犯了应当判处死刑立即执行之罪的罪犯，显失公平，亦不合理。因为后者显然是要立即执行的，除了在刑事程序上有一定的期限规定外。
死刑缓期执行制度是中国独创的刑罚制度，其优越性是显然的，但目前刑法的规定仍然存在一些问题，并导致司法适用中执法不统一的弊端，相信，随着司法实践的逐步深入和立法经验的渐趋成熟，死刑缓期执行制度将会更加完善与成熟。 |
